Vagabondages

Un nouveau blog de fonctionnaire, en l’occurrence celui d'un professeur, vient d’être fermé. Sous le titre "La vie palpitante d'un prof en ZEP", ce professeur racontait la vie quotidienne de son lycée situé dans une ZEP (Zone d'Education Prioritaire) sans cacher les "insolences, incivilités, lancers d’objets" et autres soucis. On se souvient encore du cas d'un proviseur (Garfieldd), celui d’un inspecteur du travail, et l’affaire avait secoué la blogspohère. On rappela alors que les fonctionnaires répondaient à une obligation de réserve les contraignant à observer une retenue dans l’expression de leurs opinions sous peine de s’exposer à une sanction disciplinaire, obligation qui ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique, soit dit en passant, mais qui était admise comme création jurisprudentielle. Statutairement, le fonctionnaire doit donc faire montre d’obligation de réserve, de neutralité et d’impartialité, de discrétion professionnelle et de moralité (sic).




Les fonctionnaires et les blogs
Le 07 février dernier, Juriscom.net rapportait une question posée à l’Assemblée Nationale par le député (UMP) Robert Lecou, adressée au ministre de la fonction publique et relative aux blogs, demandant dans quelles conditions des fonctionnaires pouvaient tenir un blog sur Internet. Le ministre répondit :

"L'obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer une retenue dans l'expression de leurs opinions, notamment politiques, sous peine de s'exposer à une sanction disciplinaire, ne figure pas explicitement dans les lois statutaires relatives à la fonction publique. Il s'agit d'une création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels les statuts des magistrats, des militaires, des policiers... Cette obligation ne connaît aucune dérogation, mais doit être conciliée avec la liberté d'opinion, et celle, corrélative à la première, de l'expression de ces opinions, reconnue aux fonctionnaires à l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

L'appréciation du comportement d'un agent au regard de cette obligation varie selon plusieurs critères dégagés par la jurisprudence du Conseil d'Etat, parmi lesquels figurent la nature des fonctions et le rang dans la hiérarchie de l'agent, ainsi que les circonstances et le contexte dans lesquels l'agent s'est exprimé, notamment la publicité des propos. Il est à noter que la même jurisprudence étend l'obligation de réserve au comportement général des fonctionnaires, qu'ils agissent à l'intérieur ou en dehors du service.

Dans le cas particulier du web log, ou blog, qui peut être défini comme un journal personnel sur Internet, la publicité des propos ne fait aucun doute. Tout va dépendre alors du contenu du blog. Son auteur, fonctionnaire, doit en effet observer, y compris dans ses écrits, un comportement empreint de dignité, ce qui, a priori, n'est pas incompatible avec le respect de sa liberté d'expression. En tout état de cause, il appartient à l'autorité hiérarchique dont dépend l'agent d'apprécier si un manquement à l'obligation de réserve a été commis et, le cas échéant, d'engager une procédure disciplinaire."

Rien de bien neuf en somme, si ce n’est que cette appréciation de l’autorité hiérarchique demeure relativement floue puisque subjective.

Les fonctionnaires et le droit d’auteur
Plus largement, les fonctionnaires en tant qu’agents de l’Etat se voient cessionnaires de leurs droits d’exploitation dans le cadre de leur mission de service public, au profit de l'administration investie dès lors à titre originaire des droits d'auteur - mais non de la qualité d'auteur. Le ministère de l’Education Nationale, en 1988, confirme cette position qui considère que

« si un agent de l'Etat fait œuvre de l'esprit dans le cadre de la mission du service dans lequel il exerce ses fonctions, cette œuvre ne saurait en être détachée, en tout cas sous la forme qu'elle a prise en son sein et pour son propre fonctionnement. »

Seuls les cours publiés par les professeurs d'université échappent au régime général des créations réalisées par les agents de l'Etat, étant considéré que ces ouvrages sont étrangers à la stricte exécution du service d'éducation auquel ils sont tenus.




L’avis OFRATEME du Conseil d’Etat
L’Administration suit en cela un avis du Conseil d’Etat, dit OFRATEME, du nom de l’office chargé du télé-enseignement, avis rendu le 21 novembre 1972. Il comprend ainsi que le principe de propriété de l’auteur de la loi de 1957 (intégré au code de la propriété intellectuelle en 1992) n’apporte pas de dérogation à la limitation des droits de l’agent public. En l’occurrence, le Conseil constate que l’Office préside à la direction et à la coordination des émissions pédagogiques réalisées par ses agents et en déduit qu’il est cessionnaire de ces droits. En conséquence de quoi, les agents se voient dépossédés de leur propriété d’auteur, dans la mesure où ils ont créé leur œuvre dans l’exercice de leur mission de service public. L’avis OFRATEME repose ainsi sur un principe binaire :

• L’administration est investie des droits de l’auteur sur les œuvres dont la création fait l’objet même du service ;
• le droit commun s’applique au bénéfice de l’auteur lorsque la création est détachable du service

A ceci, deux bémols : l’avis du Conseil d’Etat n’a aucune valeur juridique et ne peut donc fait autorité (quand bien même ce fut peu ou prou le cas pendant des années) d’une part et d’autre part la notion d’ « objet de service » demeure relativement floue. Ainsi, le Ministère de l’Enseignement Supérieur a-t-il décidé que les droits sur un cours oral appartenaient à l’Etat, puisque ce dernier répondait aux impératifs du service public, mais qu’il n’en était plus de même sur un mode de divulgation par voie de reproduction et de distribution ou devant un public autre que celui qui a été déterminé dans la mission initiale (cf également l’affaire Roland Barthes (TGI Paris 1ère chambre, 20/11/91) qui fait notamment apparaître que la « production orale du professeur ne saurait revêtir un caractère administratif du seul fait qu'elle est assurée dans le cadre d'un enseignement public »). D’autres administrations, quant à elles, appliquent l’avis OFRATEME tout en reconnaissant un droit de paternité à leurs agents en les rémunérant lorsque le produit est commercialisé ou en instaurant un système d’intéressement.



L’avis du CSPLA
Lors de son installation au ministère de la Culture en mai 2001, le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) a procédé, quant à lui, à une analyse de la situation et rendu un avis (le 20 décembre 2001) qui s’est révélé un démenti à celui du Conseil d’Etat. L’ avis du CSPLA rappelle en effet que « n'existe pas en droit positif de définition des catégories de travaux réalisés par des agents publics dans le cadre de leurs fonctions qui seraient exclus du champ de la propriété littéraire et artistique » et considère de fait que l’avis du Conseil d’État porte atteinte au droit de propriété de l’agent public, lequel est un droit de l’homme « inviolable et sacré » (art. 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen d’août 1789, toujours en vigueur) également protégé par l'article 17.2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, proclamée le 18 décembre 2000.



Quand la DADVSI s’en mêle
La loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, dite DADVSI, du 1er août 2006, qui a suscité de nombreuses controverses, s’est également penchée sur cette question épineuse dans son titre II : « droit d'auteur des agents de l'état, des collectivités territoriales et des établissements publics à caractère administratif ». Suivant l’avis du CSPLA, elle affirme la titularité de l’auteur-fonctionnaire sur sa création, au même titre qu’un compositeur ou qu’un écrivain.

L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, amendé par la loi DADVSI, prévoit désormais expressément qu’il n’est pas dérogé à la jouissance du droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous reconnu à l’auteur, lorsque celui-ci est un agent de l’Etat, d’une Collectivité territoriale, d’un Etablissement public à caractère administratif, d’une Autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la Banque de France.

Cependant, si les droits patrimoniaux reviennent dans l’obole du fonctionnaire, ils se voient automatiquement cédés à la collectivité publique lorsque les nécessités du service l'exigent. La cession de plein droit au profit de l’Etat du droit d’exploitation est prévue dès lors que cette cession est « strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public », l’adverbe « strictement » entendant limiter de manière rigoureuse les hypothèses d’invocation par l’Etat d’une mission de service public. (Articles L. 131-3-1 à L. 131-3-3 insérés au CPI)

Dans les autres cas, notamment celui d’une exploitation commerciale de l’œuvre, la collectivité publique bénéficie d'un droit de préférence pour la cession du droit d’exploitation. Par exemple, l'entreprise qui travaille avec des laboratoires de scientifiques comprenant des fonctionnaires devra s'assurer de la titularité de la création.

Mais la loi n’est pas exempte d’imprécisions notamment sur ce qu’est exactement ce droit de préférence ou encore que se passe-t-il lorsque l’Agent public gagne un « avantage » lors d’une exploitation non-commerciale d’une œuvre ?

De même, la loi entretient-elle quelques limitations au droit moral de l’Agent (article L.121-7-1 inséré au CPI) :

« Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une oeuvre de l'esprit dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la personne publique qui l'emploie.
« L'agent ne peut :
« 1° S'opposer à la modification de l'oeuvre décidée dans l'intérêt du service par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
« 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité investie du pouvoir hiérarchique. »

Trois limitations apparaissent donc :

• l’exercice de son droit de divulgation se voit limité par son statut d’agent (obligation de discrétion…) et par celles qui régissent son organisme d’appartenance ;
• l’auteur-fonctionnaire ne peut s’opposer à la modification de l’œuvre décidée dans l’intérêt du service, lorsque cette modification ne porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
• Il se voit par ailleurs privé de l’exercice de son droit de repentir et de retrait, sauf accord d’une autorité investie du pouvoir hiérarchique.

Les textes:

• Code de la propriété intellectuelle
• Loi n°92-597 du 1er juillet 1992 relative au Code de la Propriété Intellectuelle
• Avis du Conseil d’État OFRATEME, 21 novembre 1972, n°309.721 – disponible sur Internet sur le site du CNRS
• Avis du CSPLA du 20 décembre 2001 : disponible sur Internet
• Loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, dite DADVSI, du 1er août 2006

Voir aussi:

• Le droit d’auteur des agents publics, dossier Défidoc proposé par Didier Frochot, avril 2006
• Fonctionnaire et titularité des droits d’auteurs, légamédia, Educnet,
• Le dossier sur le site du CNRS
• Le régime des droits d’auteur applicable aux agents publics à la suite de la loi DADVSI, par Blandine Poidevin et Viviane Gelles, avocats