Un nouveau blog de fonctionnaire, en l’occurrence celui d'un professeur, vient
d’être fermé. Sous le titre "
La
vie palpitante d'un prof en ZEP", ce professeur racontait la vie
quotidienne de son lycée situé dans une ZEP (Zone d'Education Prioritaire) sans
cacher les "insolences, incivilités, lancers d’objets" et autres soucis. On se
souvient encore du cas d'un proviseur (Garfieldd), celui d’un inspecteur du
travail, et l’affaire avait
secoué la blogspohère. On rappela alors que les fonctionnaires
répondaient à une obligation de réserve les contraignant à observer une retenue
dans l’expression de leurs opinions sous peine de s’exposer à une sanction
disciplinaire, obligation qui ne figure pas explicitement dans les lois
statutaires relatives à la fonction publique, soit dit en passant, mais qui
était admise comme création jurisprudentielle. Statutairement, le fonctionnaire
doit donc faire montre d’obligation de réserve, de neutralité et
d’impartialité, de discrétion professionnelle et de moralité (sic).
Les fonctionnaires et les blogs
Le 07 février dernier, Juriscom.net rapportait une
question posée à
l’Assemblée Nationale par le député (UMP) Robert Lecou, adressée au
ministre de la fonction publique et relative aux blogs, demandant dans quelles
conditions des fonctionnaires pouvaient tenir un blog sur Internet. Le ministre
répondit :
"L'obligation de réserve, qui contraint les agents publics à observer
une retenue dans l'expression de leurs opinions, notamment politiques, sous
peine de s'exposer à une sanction disciplinaire, ne figure pas explicitement
dans les lois statutaires relatives à la fonction publique. Il s'agit d'une
création jurisprudentielle, reprise dans certains statuts particuliers, tels
les statuts des magistrats, des militaires, des policiers... Cette obligation
ne connaît aucune dérogation, mais doit être conciliée avec la liberté
d'opinion, et celle, corrélative à la première, de l'expression de ces
opinions, reconnue aux fonctionnaires à l'article 6 de la loi n° 83-634 du 13
juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.
L'appréciation du comportement d'un agent au regard de cette obligation varie
selon plusieurs critères dégagés par la jurisprudence du Conseil d'Etat, parmi
lesquels figurent la nature des fonctions et le rang dans la hiérarchie de
l'agent, ainsi que les circonstances et le contexte dans lesquels l'agent s'est
exprimé, notamment la publicité des propos. Il est à noter que la même
jurisprudence étend l'obligation de réserve au comportement général des
fonctionnaires, qu'ils agissent à l'intérieur ou en dehors du service.
Dans le cas particulier du web log, ou blog, qui peut être défini comme un
journal personnel sur Internet, la publicité des propos ne fait aucun doute.
Tout va dépendre alors du contenu du blog. Son auteur, fonctionnaire, doit en
effet observer, y compris dans ses écrits, un comportement empreint de dignité,
ce qui, a priori, n'est pas incompatible avec le respect de sa liberté
d'expression. En tout état de cause, il appartient à l'autorité hiérarchique
dont dépend l'agent d'apprécier si un manquement à l'obligation de réserve a
été commis et, le cas échéant, d'engager une procédure disciplinaire."
Rien de bien neuf en somme, si ce n’est que cette appréciation de l’autorité
hiérarchique demeure relativement floue puisque subjective.
Les fonctionnaires et le droit d’auteur
Plus largement, les fonctionnaires en tant qu’agents de l’Etat se voient
cessionnaires de leurs droits d’exploitation dans le cadre de leur mission de
service public, au profit de l'administration investie dès lors à titre
originaire des droits d'auteur - mais non de la qualité d'auteur. Le ministère
de l’Education Nationale, en 1988, confirme cette position qui considère que
« si un agent de l'Etat fait œuvre de l'esprit dans le cadre de la
mission du service dans lequel il exerce ses fonctions, cette œuvre ne saurait
en être détachée, en tout cas sous la forme qu'elle a prise en son sein et pour
son propre fonctionnement. »
Seuls les cours publiés par les professeurs d'université échappent au régime
général des créations réalisées par les agents de l'Etat, étant considéré que
ces ouvrages sont étrangers à la stricte exécution du service d'éducation
auquel ils sont tenus.
L’avis OFRATEME du Conseil d’Etat
L’Administration suit en cela un avis du Conseil d’Etat, dit OFRATEME, du nom
de l’office chargé du télé-enseignement, avis rendu le 21 novembre 1972. Il
comprend ainsi que le principe de propriété de l’auteur de la loi de 1957
(intégré au
code de
la propriété intellectuelle en 1992) n’apporte pas de dérogation à la
limitation des droits de l’agent public. En l’occurrence, le Conseil constate
que l’Office préside à la direction et à la coordination des émissions
pédagogiques réalisées par ses agents et en déduit qu’il est cessionnaire de
ces droits. En conséquence de quoi, les agents se voient dépossédés de leur
propriété d’auteur, dans la mesure où ils ont créé leur œuvre dans l’exercice
de leur mission de service public. L’avis OFRATEME repose ainsi sur un principe
binaire :
- L’administration est investie des droits de l’auteur sur les œuvres dont la
création fait l’objet même du service ;
- le droit commun s’applique au bénéfice de l’auteur lorsque la création est
détachable du service
A ceci, deux bémols : l’avis du Conseil d’Etat n’a aucune valeur juridique et
ne peut donc fait autorité (quand bien même ce fut peu ou prou le cas pendant
des années) d’une part et d’autre part la notion d’ « objet de service »
demeure relativement floue. Ainsi, le Ministère de l’Enseignement Supérieur
a-t-il décidé que les droits sur un cours oral appartenaient à l’Etat, puisque
ce dernier répondait aux impératifs du service public, mais qu’il n’en était
plus de même sur un mode de divulgation par voie de reproduction et de
distribution ou devant un public autre que celui qui a été déterminé dans la
mission initiale (cf également l’affaire Roland Barthes (TGI Paris 1ère
chambre, 20/11/91) qui fait notamment apparaître que la «
production orale
du professeur ne saurait revêtir un caractère administratif du seul fait
qu'elle est assurée dans le cadre d'un enseignement public »). D’autres
administrations, quant à elles, appliquent l’avis OFRATEME tout en
reconnaissant un droit de paternité à leurs agents en les rémunérant lorsque le
produit est commercialisé ou en instaurant un système d’intéressement.
L’avis du CSPLA
Lors de son installation au ministère de la Culture en mai 2001, le Conseil
supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) a procédé, quant à
lui, à une analyse de la situation et rendu un avis (le 20 décembre 2001) qui
s’est révélé un démenti à celui du Conseil d’Etat. L’ avis du CSPLA rappelle en
effet que «
n'existe pas en droit positif de définition des catégories de
travaux réalisés par des agents publics dans le cadre de leurs fonctions qui
seraient exclus du champ de la propriété littéraire et artistique » et
considère de fait que l’avis du Conseil d’État porte atteinte au droit de
propriété de l’agent public, lequel est un droit de l’homme « inviolable et
sacré » (art. 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen d’août
1789, toujours en vigueur) également protégé par l'article 17.2 de la Charte
des droits fondamentaux de l'Union européenne, proclamée le 18 décembre
2000.
Quand la DADVSI s’en mêle
La
loi relative aux droits d’auteur et aux droits voisins dans la
société de l’information, dite DADVSI, du 1er août 2006, qui a suscité de
nombreuses controverses, s’est également penchée sur cette question épineuse
dans son titre II : « droit d'auteur des agents de l'état, des collectivités
territoriales et des établissements publics à caractère administratif ».
Suivant l’avis du CSPLA, elle affirme la titularité de l’auteur-fonctionnaire
sur sa création, au même titre qu’un compositeur ou qu’un écrivain.
L’article L111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, amendé par la loi
DADVSI, prévoit désormais expressément qu’il n’est pas dérogé à la jouissance
du droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous reconnu à
l’auteur, lorsque celui-ci est un agent de l’Etat, d’une Collectivité
territoriale, d’un Etablissement public à caractère administratif, d’une
Autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale ou de la
Banque de France.
Cependant, si les droits patrimoniaux reviennent dans l’obole du fonctionnaire,
ils se voient automatiquement cédés à la collectivité publique lorsque les
nécessités du service l'exigent. La cession de plein droit au profit de l’Etat
du droit d’exploitation est prévue dès lors que cette cession est
«
strictement nécessaire à l’accomplissement d’une mission de service public
», l’adverbe « strictement » entendant limiter de manière rigoureuse les
hypothèses d’invocation par l’Etat d’une mission de service public. (Articles
L. 131-3-1 à L. 131-3-3 insérés au CPI)
Dans les autres cas, notamment celui d’une exploitation commerciale de l’œuvre,
la collectivité publique bénéficie d'un droit de préférence pour la cession du
droit d’exploitation. Par exemple, l'entreprise qui travaille avec des
laboratoires de scientifiques comprenant des fonctionnaires devra s'assurer de
la titularité de la création.
Mais la loi n’est pas exempte d’imprécisions notamment sur ce qu’est exactement
ce droit de préférence ou encore que se passe-t-il lorsque l’Agent public gagne
un « avantage » lors d’une exploitation non-commerciale d’une œuvre ?
De même, la loi entretient-elle quelques limitations au droit moral de l’Agent
(article L.121-7-1 inséré au CPI) :
« Art. L. 121-7-1. - Le droit de divulgation reconnu à l'agent mentionné
au troisième alinéa de l'article L. 111-1, qui a créé une oeuvre de l'esprit
dans l'exercice de ses fonctions ou d'après les instructions reçues, s'exerce
dans le respect des règles auxquelles il est soumis en sa qualité d'agent et de
celles qui régissent l'organisation, le fonctionnement et l'activité de la
personne publique qui l'emploie.
« L'agent ne peut :
« 1° S'opposer à la modification de l'oeuvre décidée dans l'intérêt du service
par l'autorité investie du pouvoir hiérarchique, lorsque cette modification ne
porte pas atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
« 2° Exercer son droit de repentir et de retrait, sauf accord de l'autorité
investie du pouvoir hiérarchique. »
Trois limitations apparaissent donc :
- l’exercice de son droit de divulgation se voit limité par son statut
d’agent (obligation de discrétion…) et par celles qui régissent son organisme
d’appartenance ;
- l’auteur-fonctionnaire ne peut s’opposer à la modification de l’œuvre
décidée dans l’intérêt du service, lorsque cette modification ne porte pas
atteinte à son honneur ou à sa réputation ;
- Il se voit par ailleurs privé de l’exercice de son droit de repentir et de
retrait, sauf accord d’une autorité investie du pouvoir hiérarchique.
Les textes:
Voir aussi:
